为罗伯特・麦克洛斯基的《美国最高法院》中译本写序，实乃愉快之至。尽管为该书增加了两章和一个结语，以便能让它涵盖１９６０年本书初版以后的内容，但是，我仍然把它视为麦克洛斯基的著述。这样做的部分目的，是表达我对这样一位真正杰出人物的敬意，在１９６０年代，他恰好也是我的研究生导师和博士论文的指导者
罗伯特・麦克洛斯基生于１９１６年。在美国经济大萧条时期，他进入威斯康星大学学习。所有的学者（还有法官）折射了他们所生活的时代，麦克洛斯基当然也不例外。在经历了大萧条之后，他基本上是一个新政民主党人，坚决支持富兰克林・罗斯福总统强化联邦政府权力的努力。当然，最高法院，在其１９３７年的戏剧性转变之前，反对罗斯福的做法。像诸多那个时期的学者和民众一样，麦克洛斯基认为最高法院手伸得太长了，无论是就宪法解释而言，还是就其构造美国政治大潮的实际能力而言。这一点成为麦克洛斯基在哈佛大学讲授最高法院一课的主题，也最终成为本书的主题。很明显，麦克洛斯基是一位对美国政治制度运作感兴趣的政治学家，但同样重要的是，要理解他，还要知道他在威斯康星大学主修的是文学，而且终身都保持着对文学的浓厚兴趣。这大大有助于他的写作风格：浅白易懂，从不咬文嚼字。在哈佛大学，他还讲授美国政治思想的课程，并总是把最高法院的全部历史视为就何为美国最重要的价值与其他美国思想大师所进行的对话。作为一位在哈佛大学做他助教的人，我切身感受到他备课的细致认真，授课的清晰流畅。他当然注意与自己学界同行的交流，但是，他看来更专注于如何有效地向非学术界的受众传递知识。因为这些人在遇到事关如何理解最高法院在宪法解释中作用的那些问题时，可能会求助于他。
我想，要把他的观察角度传递给新的听众，包括你在内的那些远离美国（就地理而言）的读者，上面的提示至关重要。我毫不怀疑，时至今日，麦克洛斯基的观点依然重要，即便由于过去四十年的发展，他不可避免地会修正自己的某些论点，如果他活着的话。我相信，对于任何一位有志于理解我们在现实中所云的“法律主治”（ｔｈｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ）真正含义的人，麦克洛斯基的视角极其重要。在二十一世纪所有体面的国家中，政治精英的确应该将自己置于法律的限制之下，这已成为一种普遍的认识。在当今绝大多数的国家中，“法律”首先包括一部成文宪法，而这些国家中的大多数，尽管不是全部，“法律”还包括一个能够执法的、独立的司法机构。然而，当人们看一下美国的历史（在所有国家中，美国或许是对自己的宪法最毕恭毕敬的国家），很明显，政治领袖，特别是当他们得到民意的支持时，其行事方式，从严格遵循宪法规范而言，大有可商榷的余地。麦克洛斯基的一个主要论点是，在民意要求（假定由民主产生的立法者和总统的决定代表了民意）与宪法规范施加于这类决定的限制之间存在着一种紧张关系（ｔｅｎｓｉｏｎ）。他的中心看法是，要强制执行那些针对被唤醒的民众或政治领导势力的宪法规范，美国最高法院已经做的和能够做的，可谓聊胜于无。他论证说，当它在“边缘”行动，而非投身于与上述那些势力全面交锋时，最高法院的作用最有效。对一些人来说，这实在是令人沮丧的看法；对另一些人来说，却让自己摆脱了以下的担忧：最高法院会走得“太远”，将其注定会有争议的、有关宪法可能性的观点置于“人民”（或者，至少是那些宣称以人民名义统治的领导人）观点的对立面。
也可以这样解读麦克洛斯基：在某种意义上，他在向法官提供“建议”：用一句美国俗语来说，他们不应该“口大喉咙小”（ ｂｉｔｅ ｏｆｆ ｍｏｒｅ ｔｈａｎ ｔｈｅｙ ｃａｎ ｃｈｅｗ）（因为那样会噎着）。但是，人们同样可以指出，即使法官的确想要行使他们的权力，某些制度上的现实也限制了司法权。在实践其宪法观点时，最高法院最终要依赖数量庞大的低级公务员，而他们有着自己的看法；同样重要的是，还有当时的政治场景。首先来看司法制度本身：最高法院所依赖的法官，从美国宪法所称的联邦“低级”法官到数以千计的州法官（他们当中的很多人都是民选产生的，而非像联邦法官那样，由白宫和参议院里的政治精英提名和确认）。此外，为了遵从最高法院的意见，当然还会有数百万低级官员和公务员必须改变他们的做法。出于这样的实际考虑，要压制来自基层的反对，对最高法院来说，实在是勉为其难。在很多方面，这只是意味着，必须“劝说”而非简单地“命令”这些官员接受最高法院的法律智慧，也就是法律只能是最高法院所说的那种含义，其他所有人只能是简单地服从。那种法律的“命令”图景显而易见不能描绘美国的现实，实际上，这样的图景是否真能够描绘任何运行中的宪政制度都是大可怀疑的。
你现在阅读的这个版本最初出版于２０００年。此后，最高法院自然又判决了很多的案件。但幸运的是，其中的绝大多数并不会影响到２０００年版中提出的众多看法。不过，在这里，我还是要提及最高法院两项特别行动，因为对任何试图理解美国最高法院作用（以及麦克洛斯基对司法权行使问题所持之总体上审慎的看法）的人，它们都至关重要。第一个事件是，２０００年１２月１２日布什诉戈尔案。通过下令佛罗里达州停止重新计票，它大体上结束了副总统艾伯特・戈尔和得克萨斯州州长乔治・Ｗ ・布什之间争议激烈的选票较量（当时，在数百万张选票中，布什仅领先大概五百余张，大多数观察家相信，不论是否精确，重新计票的结果将会是戈尔的胜出）。最高法院分裂成５比４。五人多数全部是共和党人的保守派，持异议的少数包括两个民主党人和两个共和党的温和派。许多人（包括我自己）被这个判决所激怒，当时有个预计，这一判决将与斯科特案这类“自残”（从前的一位首席大法官语）案件为伍。然而，结果并非如此。公众接受了这一裁决，同样重要的是，副总统戈尔也这样做了。许多民主党人感到愤怒，不过，大体而言，有一个愤怒的民主党人同时就有一个开心的共和党人。民意测验显示，公众对最高法院总体上的支持依旧如故。没有任何证据显示，最高法院在公众中的威望在２０００年之后有所减低。
布什诉戈尔一案是否代表了“法律主治”的凯旋，依然大有可商榷之处。但是，比这一点更为重要的是，它表明，一个人在解读像美国宪法这样含义相当模糊的文件时所采用的方法，在很重要的程度上取决于法官自身的政治意识形态。公众对此的认识，致使新联邦法官的任命，特别是最高法院大法官的任命，变得更加充满争议。因此，绝大多数分析家都在预言，当首席大法官伦奎斯特在２００５年辞职（这件事几乎是板上钉钉），布什提名继任人并请参议院确认时，必然会有一场热火朝天的政治角逐。
还有一组不同类型的案件也值得提及，它们都是在２００４年６月裁决的。这些案件涉及到美国入侵阿富汗和伊拉克时被俘人员的关押和对待。至少在布什政府眼里，这两次入侵是相互关联的，也就是他宣称的“全球反恐战争”。行政当局的律师已经做出了极端肯定的诉求：无需经过认真的司法督察，美国政府能够无限期地羁押那些被它认定为可能是“恐怖分子”或“非法战斗人员”（ｕｎｌａｗｆｕｌ ｃｏｍｂａｔａｎｔｓ）的人，特别是在他们不是美国公民的情形下。最高法院在２００４年驳回了一些这类诉求，并称对关押在关塔那摩（位于古巴的美国海军基地）的囚犯至少需要某种形式的“正当法律程序”，更不用说羁押在美国本土的美国公民。不过，最高法院是否将会实施真正有意义的复查标准，还是为符合美国军方的基本利益要求，裁剪这些程序，只是提供一种相对来说“只做表面文章”的法律程序，还有待观察。
（任东来译，标题为译者所加）
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